Contrato de concesión de obra pública (TRLCSP 2011)

Autor:Alberto Palomar (Magistrado de lo contencioso- administrativo) y Javier Fuertes (Juez sustituto)
 
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El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ha sido derogado por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 . Consulte la información sobre el contrato de concesión de obras actualizada a la LCSP 2017 .

El contrato de concesión de obra pública se define en el art. 7 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) como aquel que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones que constituyen el objeto del contrato de obra, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de elementos construidos y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste bien únicamente en el derecho a explotar la obra o bien en dicho derecho acompañado del de recibir un precio.

Contenido
  • 1 Novedades del TRLCSP
  • 2 Concepto de contrato de concesión de obras públicas
  • 3 Preparación del contrato de concesión de obra pública
  • 4 Duración y precio del contrato de concesión de obra pública
  • 5 Procedimiento de adjudicación del contrato de concesión de obra pública
  • 6 Ejecución del contrato de concesión de obra pública
    • 6.1 Derechos del concesionario
    • 6.2 Obligaciones del concesionario
    • 6.3 Responsabilidad en la ejecución de las obras por terceros
    • 6.4 Mantenimiento del equilibrio económico del contrato y secuestro de la concesión
  • 7 Modificación del contrato de concesión de obra pública
  • 8 Resolución del contrato de concesión de obra pública
  • 9 Ver también
  • 10 Recursos adicionales
    • 10.1 En formularios
  • 11 Legislación básica
  • 12 Legislación citada
  • 13 Jurisprudencia citada
Novedades del TRLCSP

Las novedades del TRLCSP respecto a este contrato, además de las relativas a los procedimientos de selección y adjudicación, se pueden resumir en:

  • El objeto del contrato ya no puede ser, como anteriormente, la simple explotación de obras o infraestructuras ya existentes.
  • Los sujetos que pueden celebrarlo únicamente son las Administraciones Públicas en sentido estricto, porque es un contrato administrativo per se.
  • La duración máxima no podrá exceder de 40 años, limitándose la posibilidad de prórrogas (tanto en cuanto a las causas como en cuanto a su duración).

Además, la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión ha sido creada ante la ausencia de una normativa clara a nivel de la Unión, especialmente en este tipo de contratos.

Concepto de contrato de concesión de obras públicas

El contrato de concesión de obras públicas es un contrato administrativo típico que presenta las mismas características que el contrato público de obras, con la salvedad de que la contrapartida de las obras consista, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado de un precio.

El contrato se define en el art. 7, TRLCSP según el cual pueden ser objeto del contrato de concesión de obra:

  • La realización de algunas de las prestaciones que pueden ser objeto del contrato de obra siempre que la contraprestación consista en el derecho a la explotación de dicha obra o bien en ese derecho acompañado de un precio.
  • La restauración y reparación de las construcciones existentes
  • Conservación y mantenimiento de los elementos construidos
  • La adecuación, reforma y modernización de la obra para adaptarla a las características técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación de los servicios o la realización de las actividades económicas a las que sirve de soporte material.
  • Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en relación con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquéllas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias económicas y las demandas sociales.
  • La obligación de proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal y que sean necesarias para que ésta cumpla la finalidad determinante de su construcción y que permitan su mejor funcionamiento y explotación, así como a efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se prevean. En el supuesto de que las obras vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotación o aprovechamiento económico, éstos corresponderán al concesionario conjuntamente con la explotación de la obra principal, en la forma determinada por los pliegos respectivos.

Las características del contrato son:

  • Interés por parte de la Administración contratante de que se acometa la construcción de una obra pública y que ésta sea susceptible de explotación por parte del contratista.
  • La necesaria asunción por parte del contratista de la financiación, total o parcial, de una obra pública (regulada actualmente en los arts. 259 a 265, TRLCSP ).
  • La obra debe ser susceptible de explotación. Para que pueda calificarse un contrato como de concesión de obra pública, es siempre necesario que la explotación se lleve a cabo por el concesionario, a su riesgo y ventura. El concesionario ha de asumir un riesgo en proporción sustancial respecto de las actividades de construcción, conservación y explotación recogidas en el contrato.

La financiación es el factor que sirve para efectuar la distinción entre este contrato y otros modos de proceder a la ejecución de una obra pública:

  • Financiación por una o más Administraciones Públicas, a través de un contrato de obras.
  • Financiación previa por parte del contratista y pago aplazado por parte de la Administración, a través de la figura del “contrato de obras bajo la modalidad de abono total del precio”.
  • Financiación solamente a través de la explotación de las obras o bien mediante una retribución de carácter mixto, una parte por medio de precio y el resto a través del derecho a la explotación de las obras, pero en el que, con carácter previo, el contratista ha de asumir la construcción y financiación de las obras necesarias para poder ejercer dicha explotación. En este caso se tratará de un contrato de concesión de obras públicas ( art. 133.2, TRLCSP ).
Preparación del contrato de concesión de obra pública

Como es sabido, en el expediente se debe especificar y justificar la necesidad del contrato y el procedimiento de adjudicación. El expediente comienza con la adopción del acuerdo de iniciación del mismo adoptado por el órgano de contratación, en el que se justifica el procedimiento y la forma de adjudicación elegidos. El órgano de contratación tramitará el expediente y si se considera necesario la realización de obras ha de realizarse previamente el replanteo.

La celebración del contrato de concesión de obras exige definir con precisión el objeto material del contrato, lo que da lugar a diversos documentos técnicos como son:

  • El estudio de viabilidad,
  • El anteproyecto de construcción y explotación de la obra,
  • El proyecto de la obra y replanteo del proyecto.

Respecto al estudio de viabilidad, consecuencia de la complejidad de los contratos de concesión de obra pública, es el documento que debe elaborarse con carácter previo a la decisión de construir y explotar en régimen de concesión una obra pública, a fin de determinar su procedencia desde el punto de vista económico, social y ambiental. Mediante el mismo se determina que la obra es viable y necesaria, y se configura como requisito previo a la adopción de la decisión de construir y explotar una obra pública en régimen de concesión. Puede sustituirse por un estudio de viabilidad económico financiera cuando por la naturaleza y finalidad de la obra o por la cuantía de la inversión éste se considere.

El estudio de viabilidad lo elaborará normalmente la Administración concedente (por sus propios medios, o mediante el oportuno contrato de servicios) pero puede presentarse a iniciativa privada. El estudio justificará: la finalidad y justificación de la obra, así como la definición de sus características esenciales previsiones sobre la demanda de uso e incidencia económica y social de la obra en su área de influencia y sobre la rentabilidad de la concesión; valoración de los datos e informes existentes que hagan referencia al planeamiento sectorial, territorial o urbanístico; estudio de impacto ambiental cuando éste sea preceptivo de acuerdo con la legislación vigente; un análisis ambiental de las alternativas y las correspondientes medidas correctoras y protectoras necesarias; riesgos operativos y tecnológicos en la construcción y explotación de la obra; coste de la inversión a realizar, así como el sistema de financiación propuesto para la construcción de la obra con la justificación, asimismo, de la procedencia de ésta; estudio de seguridad y salud o, en su caso, estudio básico de seguridad y salud, en los términos previstos en las disposiciones mínimas de seguridad y salud en obras de construcción. El estudio deberá someterse a información pública por el plazo de un mes.

El anteproyecto de construcción y explotación se redacta, si la Administración concedente así lo acuerda en función de la complejidad de la obra y del grado de definición de sus características, en la tramitación de un contrato de concesión de obra pública, aprobado el previo estudio de viabilidad. Su contenido mínimo se compone de la documentación señalada en el apartado 2 del apdo 2, art. 129, TRLCSP y también deberá someterse a información pública por el plazo de un mes, prorrogable por idéntico plazo en razón de la complejidad del mismo y trasladarse para informe a los órganos de la Administración General del...

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