Contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado (TRLCSP 2011)
| Autor | Alberto Palomar (Magistrado de lo contencioso-administrativo) y Javier Fuertes (Magistrado) |
El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ha sido derogado por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 que elimina como contrato típico el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.
Son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado aquellos en que una Administración Pública o una Entidad pública empresarial u organismo similar de las Comunidades Autónomas encarga a una entidad de derecho privado, por un período determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las prestaciones del art. 11 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) .
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Contenido
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Se encuentra en el art. 11, TRLCSP y puede sistematizarse:
- La Administración o la Entidad pública empresarial u organismo similar de las Comunidades Autónomas ha de encargar a la entidad de derecho privado la realización de una actuación global e integrada, que comprende, en todo caso, la financiación por el colaborador privado de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general.
- Es consustancial a la naturaleza del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado que el colaborador privado participe en la financiación del contrato.
- Destaca, entre la documentación preparatoria del contrato, que debe haber quedado justificado en el documento de evaluación previa al expediente de contratación que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas perseguidas.
- Asimismo, entre la documentación preparatoria del contrato, una vez aprobado el citado documento de evaluación previa, en el que habrán de quedar claramente razonadas la complejidad del contrato y el análisis comparativo con formas alternativas de contratación que justifiquen los motivos que aconsejen la adopción de esta fórmula de contratación, debe llevarse a cabo la elaboración del Programa Funcional.
- El socio privado colaborador puede llegar a asumir la dirección de las obras que sean necesarias, así como realizar, total o parcialmente, los proyectos para su ejecución y contratar los servicios precisos.
El Informe 53/09 JCCA, de 26 de febrero de 2010, "Aplicación del contrato de colaboración público privada y requisito básico para su aplicación a justificar", concluye afirmando que: “ la renovación del mantenimiento integral de una red de carreteras de un determinado ámbito territorial puede considerarse como prestación susceptible de constituir el objeto de un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado en función del nivel de calidad que se exija al adjudicatario y del mayor o menor ámbito territorial que deba abarcar. En todo caso, deberá haberse puesto de manifiesto previamente que la complejidad de la prestación no permite la utilización de otras formas alternativas de contratación para dar satisfacción a las finalidades públicas propuestas”.
Preparación de los contratos de colaboración público-privadaEl Libro II, TRLCSP relativo a la preparación de los contratos tiene una sistemática marcada por las distinciones entre tipos de contratos y niveles de exigencia según los sujetos que los celebren. Así, se divide en dos Títulos que, contienen las normas generales respecto a la preparación o tramitación del expediente de los contratos por las Administraciones Públicas ( Título I , que se divide en dos capítulos, estableciendo las normas generales para todos los contratos celebrados por las Administraciones Públicas y las normas especiales, en cuanto lo son por su objeto, sobre la preparación de los principales contratos públicos típicos, entre los que se encuentra el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado) y las normas generales o reglas aplicables a la preparación de los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas y de contratos subvencionados ( Título II ).
Fruto del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , si seguimos el art. 317.6, TRLCSP , debemos acuñar el siguiente esquema:
- Contratos a los que afecta: contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, y contrato de concesión de obra pública, cuyo valor estimado exceda de doce millones de euros.
- Debe informar el Ministerio de Economía y Hacienda mediante informe preceptivo y vinculante.
- El informe, preceptivo y vinculante, debe pronunciarse sobre las repercusiones presupuestarias y compromisos financieros que conlleva; y sobre su incidencia en el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, según lo establecido en el Texto Refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre .
- Obligaciones del órgano de contratación: proporcionar información completa acerca de los aspectos financieros y presupuestarios del contrato, incluyendo los mecanismos de captación de financiación y garantías que se prevea utilizar, durante toda la vigencia del mismo, así como, en su caso, el documento de evaluación previa del art. 134 de la Ley de Contratos del sector público , que pasamos a analizar a continuación.
- En estos contratos, con carácter previo a la aprobación del expediente de contratación o de la modificación de los mismos, será igualmente necesario recabar el informe del Ministerio de Economía y Hacienda cuando, con independencia de la cuantía del contrato, en su financiación se prevea cualquier forma de ayuda o aportación estatal, o el otorgamiento de préstamos o anticipos.
El art. 134, TRLCSP referido a la evaluación previa del contrato de colaboración entre el sector público y el...
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