Contrato de gestión de servicios públicos (TRLCSP 2011)
| Autor | Alberto Palomar (Magistrado de lo contencioso-administrativo) y Javier Fuertes (Magistrado) |
El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ha sido derogado por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 que sustituye el contrato de gestión de servicios públicos por el contrato de concesión de servicios .
El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración encomendante art. 8 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP)
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Contenido
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Las novedades del TRLCSP respecto a este contrato, además de las relativas a los procedimientos de selección y adjudicación, se pueden resumir en:
- El restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante prórrogas, regulando el art. 282.4, TRLCSP los supuestos en los que se debe restablecer el equilibrio económico.
- La exigencia al contratista del pago de un canon en todo caso, de acuerdo con el art. 133.1, TRLCSP . No obstante, el precepto se utiliza el verbo en forma subjuntiva (“...que hubiera de satisfacerse...”).
- Los conciertos de prestación de asistencia sanitaria o farmacéutica celebrados por MUFACE e ISFAS, según la disposición adicional vigésima, son contratos de gestión de servicio público.
- Su régimen jurídico es el siguiente: se aplica el TRLCSP , excluidos los arts. 212 (ap. 2-7), 213, 220 y 222 ; y se rige por las disposiciones especiales del respectivo servicio en cuanto no se opongan al TRLCSP .
El art. 8 que fue modificado en su redacción original por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , define el contrato de gestión de servicios públicos como aquél en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social (sólo podrán realizar este tipo de contrato respecto a la gestión de la prestación de asistencia sanitaria) encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración encomendante. No obstante, el apdo. 2, art. 8 excluye la aplicación de las normas sobre el contrato de gestión de servicios públicos que contiene el TRLCSP en los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúa mediante:
- La creación de entidades de derecho público destinadas a este fin.
- Aquellos en que la gestión del servicio público se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública.
Por tanto, y salvo las Mutuas respecto a la gestión de la prestación de asistencia sanitaria, el contrato de gestión de servicios públicos sólo es susceptible de utilización por los sujetos que son Administración pública, en sentido estricto, puesto que solo la Administración ejerce la competencia de que se trate. Es un contrato potestativo porque la Administración puede decidir gestionar el servicio público directamente, el art. 19.1.a), TRLCSP recoge, entre los contratos administrativos que celebren las “Administraciones Públicas”, aquellos que tengan como objeto la gestión de servicios públicos. Son contratos que sólo pueden celebrar las Administraciones Públicas en sentido estricto.
Queda claro por tanto como realmente no existe propiamente un contrato específico de gestión de servicios públicos, sino que es preciso referirse a una pluralidad contractual caracterizada por la prestación de un servicio público utilizando para ello un gestor indirecto. Las modalidades son, según el art. 277, TRLCSP , las siguientes:
- Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura.
- Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.
- Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.
- Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas.
Además el TRLCSP no define ni indica qué debe entenderse por servicio público. Sin obviar que para que un servicio público sea susceptible de gestión indirecta, y por tanto objeto del contrato administrativo de gestión del mismo, conforme al art. 275, TRLCSP , debe reunir una serie de requisitos:
- Que el contenido económico del mismo lo haga susceptible de explotación por empresarios particulares.
- Que la Administración contratante sea la titular del mismo, esto es, que el servicio que se contrata sea de su competencia.
- Que no implique el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos.
El TS establece:
“Según el concepto más generalmente admitido por la doctrina y la jurisprudencia el servicio público comprende aquella parte de la actuación administrativa que se concreta en prestaciones ofrecidas al público a través de una organización concebida para satisfacer ese interés general que en ocasiones realiza la propia Administración por sí misma, y en otras concierta o contrata con los particulares para el establecimiento del aparato organizativo y la ejecución de las prestaciones percibiendo los adjudicatarios o concesionarios un determinado precio o tarifa fijado por la administración concedente, que se reserva las facultades de inspección y vigilancia para dejar patente la idea de que si los particulares ejercen una función pública lo hacen por mera delegación de la concedente”. Asimismo, el TS, afirma que “la esencia institucional del contrato de gestión de servicios públicos se encuentra en la continua y regular prestación del servicio contratado durante el tiempo que se estipule en el contrato, no siendo su objeto un fin que se agote con el desarrollo de la actividad del contratista sino que, vencido su término o plazo, la misma actividad en cuanto servicio público deberá continuarse prestando por la Administración titular del servicio o por terceras personas a través de los medios previstos en la normativa administrativa para la gestión indirecta de los servicios públicos”.
Por último, debe recordarse que si el contrato de gestión de servicios públicos lleva aparejada la construcción de obras que sean precisas para la explotación del servicio, o el mantenimiento y conservación de las ya existentes, estas obras deben ser accesorias del objeto principal que es la gestión del servicio, pues si la...
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